보물 제477호. 율곡선생남매분재기(分財記)이다. 신사임당 사후 10년 뒤 율곡선생 부친도 돌아가신다. 3년상 후 자녀 4남 3녀가 상속재산을 분할하면서 내역을 기록한 문서이다. 제사와 수묘(守墓)를 위한 토지와 노비를 먼저 배정한 후, 나머지를 4남 3녀에게 균등 분할했다.
분재기는 율곡분재기처럼 사후에 상속인들이 재산을 분할하는 것을 기록한 화회(和會)문기와 생전에 재산을 분할해 주는 것을 기록한 분급(分給)문기로 대분된다. 전자가 오늘날 협의분할문서이다.
“기여하다”는 영어로 contribute이다. “나누어 귀속시킨다”는 attribute이다. 이 두 단어의 어원은 부족이라는 뜻의 tribe이다. “tri”는 셋을, “be”는 있음을 뜻한다. tribe는 로마가 라틴족 등 3부족을 근간으로 형성됐음을 상징한다. contribute는 이 3부족이 공동으로 공물을 바치는 모습을, attribute는 전리품을 3부족에 나눠주는 모습을 그리고 있다.
기여분은 contribution이고 분할하여 귀속시킴은 attribution이다. 기여분과 협의분할은 맞물려 돌아간다. contribution과 attribution 모두가 tribe에 뿌리를 둔 현상이 묘하게도 기여분과 협의분할 간의 그런 관계를 보여주는 듯하다.
협의분할은 상속인 전원 합의로
상속인이 다수이면 상속재산은 일단 공동 상속된다. 그 후 공유상태의 상속재산을 상속인들이 어떻게 나눠가져야 하는가. 상속재산분할이 그것이다.
민법상 상속재산분할은 상속인들간 협의분할과 가정법원에 의한 분할로 나누어진다. 다만, 피상속인은 생전 유언으로 분할방법을 지정하거나 이를 정할 것을 제3자에게 위탁할 수 있다. 상속개시일로부터 5년을 넘지 않는 기간 동안 상속재산의 분할을 금한 경우에는 그에 따라야 한다. 민법상 적법한 유언 외의 생전행위에 의한 지정은 효력이 없다. 상속인들이 따를 필요가 없다는 얘기다.
상속재산의 협의분할은 공동상속인간 계약이다. 그런 만큼 공동상속인 전원이 참가하여 합의해야 한다. 합의에 참가한 상속인이 무자격자이거나 상속인 일부를 빼놓고 한 분할 협의는 무효이다.
공동상속인 중에 미성년자와 친권자가 있으면 특별대리인을 선임해야 한다. 예컨대 엄마와 미성년 딸이 공동상속인이 된 경우 친권자인 엄마가 딸을 대리하여 상속재산분할협의에 참여함은 이해상반행위에 해당된다. 그런 협의분할은 무효. 그럴 때는 엄마가 딸을 대리할 특별대리인의 선임을 법원에 청구해야 한다. 미성년자녀가 다수이면 미성년자 각자마다 특별대리인이 선임돼야 한다.
협의분할을 하는 경우 법정상속분에 따라야 할 필요가 없음은 아주 당연한 얘기. 법정상속분에 따라 상속하더라도 특정재산을 특정상속인이 상속받을 필요가 있으면 협의분할을 통해 그렇게 하면 된다. 상속재산 중 점포가 있는 경우 그 점포를 특정상속인 소유로 하고 나머지 재산을 다른 상속인들이 나눠 갖는 경우가 그 예.
분할협의는 공동상속인들 사이의 계약이므로, 분할협의 내용의 전부 또는 일부를 공동상속인 전원의 합의로 해제하고, 새로이 분할을 협의할 수도 있다. 다만 공동상속인들간 합의로 협의분할을 해제한 경우에도 선행 협의분할일로부터 해제일 사이의 기간 중에 새로이 이해관계를 가지게 된 제3자의 권리는 침해하지 못한다.
협의분할 땐 직접상속 받은 효력
상속재산에 관한 협의분할이 이뤄지면, 각 상속인들은 상속개시일로 소급하여 피상속인으로부터 직접 상속받은 것으로 본다. 협의분할에 따라 일부 상속인이 법정상속분을 넘는 재산을 취득하더라도 피상속인으로부터 직접 상속받은 것일 뿐, 타 상속인들로부터 증여 받은 것으로는 보지 않는다. 증여세과세대상이 되지 않는다는 것.
다만 법정상속분에 따라 상속등기한 후 분할협의가 이뤄지면 증여 여부가 문제될 수 있다. 그런 만큼, 상속등기 전에 분할협의를 하는 것이 좋고, 만약 법정상속분대로 이미 상속등기를 했다면 분할협의에 따른 경정등기를 상속세 신고기한 내에 한 후 상속세를 신고하는 것이 상책이다.
공동상속인 사이에 분할협의가 성립되지 않거나 공동상속인 중 행방불명된 사람이 있어 협의할 수 없는 경우 가정법원에 분할을 청구할 수 있다. 협의분할과 마찬가지로 모든 공동상속인이 당사자가 돼야 하므로 상속인 중 1인 또는 수인이 나머지 상속인 전원을 상대로 청구해야 한다. 공동상속인인 미성년자녀를 위해 특별대리인을 선임해야 하는 점도 마찬가지.
법원은 각 상속인에게 구체적 상속분에 따라 상속재산을 공평하게 배분한다. 구체적 상속분은 피상속인이 유언으로 지정한 경우에는 그에 따르고, 유언이 없으면 법정상속분에 의한다. 다만 지정상속분이나 법정상속분이 곧바로 상속분이 되는 것은 아니고, 피상속인으로부터 증여나 유증을 받은 상속인이나 피상속인의 재산 유지나 증가에 기여한 상속인이 있는 경우 이를 반영, 최종상속분을 정한다.
법원은 상속재산 종류, 상속인들의 의사, 상속재산 이용관계 등 다양한 사정을 고려하여 분할방법을 정한다. 상속재산 그대로를 나눠주는 현물분할을 할 수도 있고, 특정재산을 특정상속인에게 귀속시키고 나머지 상속인들에게 구체적 상속분과의 차액을 현금으로 정산시키는 방법을 취할 수도 있다. 다른 적절한 방법이 없으면 상속재산을 경매에 붙이고 그 가액을 분할할 수도 있다.
피상속인 부양 등 기여분 인정
공동상속인 중에서 상당기간 동거, 간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인 재산의 유지나 증가에 특별히 기여한 자가 있다면, 어떻게 되나. 그런 경우 상속개시 당시의 피상속인 재산에서 기여분을 먼저 정한 후 나머지를 상속재산으로 하여 분할하고, 기여자는 분할상속분에 기여분을 가산하여 상속받게 된다. 특별기여자에게 더 많은 몫을 인정함으로써 공동상속인간 실질적 공평을 도모하자는 것.
상속재산이 150억원이고 공동상속인은 아들만 셋인 경우, 이들이 아버지 재산 유지에 장남이 크게 기여했음을 인정, 기여분을 30억원으로 정한 경우를 보자. 상속재산 150억에서 30억을 뺀 120억원을 분할대상으로 하여 각 40억원을 상속하며, 장남은 그 40억원에 기여분 30억원을 더한 70억원을 상속받는다.
피상속인을 홀로 부양하는 등 특별한 기여가 있었음에도 공동상속인이 이를 인정하지 않거나 그 금액이 합의되지 않는 경우 기여자의 청구로 가정법원이 이를 정한다. 다만 기여분만을 청구할 수는 없고 상속재산 분할청구와 함께 이를 청구해야 한다. 원만한 협의분할이 이뤄지지 않아 가정법원 심판에 따라 상속재산을 분할하는 경우에 기여분제도의 실익이 있다는 것이다.
기여분은 나머지 공동상속인들과의 공평을 위해 상속분을 조정할 필요가 있는 경우에 인정되므로, 일반적 기여로는 부족하고 모름지기 ‘특별한 기여’가 있어야 한다. 자녀가 아버지 식당에서 무급으로 일한 경우나 남편과 전처 사이의 자녀를 양육하여 혼인시키고 시어머니를 봉양한 경우는 특별한 기여로 인정된 예이다.
교통사고를 당한 남편을 간병했다거나 자녀 중 오로지 자기만이 아버지와 함께 거주했다는 점만으로는 특별한 기여로 인정되지 않았다. 부부가 서로 상대방을 부양함은 민법상 부양의무의 이행에 불과하며, 자녀 중 유일하게 아버지와 거주했다는 사실만으로는 공동상속인 사이에 공평을 위해 상속분을 조정할 정도로 특별한 부양으로는 볼 수 없다는 것이다.
기여분은 유증에 앞설 수 없다. 상속재산이 10억이고 유증이 4억인 경우 기여분은 차액 6억원을 넘지 못한다. 상속인 중 어떤 이가 피상속인의 부양이나 재산 증식에 기여했다고 주장하더라도, 피상속인이 그 사람 아닌 타인에게 유증을 했음은 곧 피상속인조차도 그의 기여를 인정하지 않았음을 함의하기 때문. 반면 기여분의 크기는 유류분의 제한을 받지 않는다. 기여분 가액이 상속재산의 대부분을 차지하더라도 타 공동상속인의 유류분을 침해한 것으로 되지 않는다는 것.
학자들이 연구대상으로 삼고 있는 분재기는 대략 550편 정도. 그 중 80%가 16-17세기에 작성됐다. 그 시기 분재기의 상당수가 제사와 수묘를 위한 토지와 노비를 배정한 후 나머지는 남녀 구분 없이 균등 상속하도록 하고 있다. 출가한 딸에게도 같은 원칙이 적용됐다. 매우 놀랍다.
이 모두 경국대전에 터잡은 상속관행이다. 남녀평등 측면에서 고(古)와 금(今)이 통하고 있음을 보여주는 대목. 경국대전 편찬을 지휘했던 성종대왕이 타임머신을 타고 지금 우리에게 오셨다면 대단히 흐뭇하시리라. 공동집필 최재혁·이혜진 변호사
